Premessa

Il Testo unico sulle società partecipate dalle amministrazioni pubbliche (decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175), in vigore dal 23 settembre 2016 e attuativo della delega recata dall’art. 18 della legge  n.124/2015 di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche. Il provvedimento mira alla semplificazione e ricomposizione delle regole sulle società partecipate, introducendo una disciplina organica finalizzata all’efficiente gestione delle partecipazioni stesse ed alla promozione della concorrenza e del mercato, nonché alla riduzione e razionalizzazione della spesa pubblica.

Il D. Lgs. n. 175/2016 (di seguito anche TUSP) ha approvato il testo unico in materia di società partecipate dalla pubblica amministrazione e rappresenta la nuova disciplina in materia.

Il provvedimento è attuativo dell’art. 18 della legge delega n. 124/2015, c.d. legge Madia, e provvedere a dare coordinamento tra le diverse e numerose disposizioni che si sono succedute nel tempo in materia di società a partecipazione pubblica.

In particolare, il decreto risponde alle esigenze di riordino della disciplina delle partecipazioni societarie delle amministrazioni pubbliche attraverso i seguenti interventi:

• l’ambito di applicazione della disciplina, con riferimento sia all’ipotesi di costituzione della società che all’acquisto di partecipazioni in altre società a totale o parziale partecipazione pubblica, diretta o indiretta (artt. 1, 2, 23 e 26);
• l’individuazione dei tipi di società e le condizioni e i limiti in cui è ammessa la partecipazione pubblica (artt. 3 e 4);
• il rafforzamento degli oneri motivazionali e degli obblighi di dismissione delle partecipazioni non ammesse (artt. 5, 20 e 24);
• la razionalizzazione delle disposizioni in materia di costituzione di società a partecipazione pubblica ed acquisto di partecipazioni (artt. 7 e 8), nonché di organizzazione e gestione delle partecipazioni (artt. 6, 9, 10 e 11);
• l’introduzione di requisiti specifici per i componenti degli organi amministrativi(art.11);
• la definizione delle responsabilità (art.12);
• la definizione di specifiche disposizioni in materia di monitoraggio, controllo e controversie delle società partecipate (artt. 13 e15);
• l’introduzione di disposizioni specifiche in materia di crisi d’impresa, e l’assoggettamento delle società a partecipazione pubblica alle disposizioni sul fallimento, sul concordato preventivo e, ove ricorrano i presupposti, sull’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi1 (art.14);
• il riordino della disciplina degli affidamenti diretti di contratti pubblici per le società in house (art. 16);
• l’introduzione di disposizioni specifiche in materia di società a partecipazione mista pubblico- privata (art.17);
• l’introduzione di disposizioni specifiche in materia di quotazione delle società a controllo pubblico in mercati regolamentati (art.18);
• la razionalizzazione delle disposizioni vigenti in materia di gestione del personale (artt. 19 e 25);
• l’assoggettamento delle società partecipate agli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni, stabiliti dal D. Lgs. n.33/2013 (art.22);
• la razionalizzazione delle disposizioni finanziarie vigenti in materia di società partecipate dalle amministrazioni locali (art.21);
• l’attuazione di una ricognizione periodica delle società partecipate e l’eventuale adozione di piani di razionalizzazione (art.20);
• la revisione straordinaria delle partecipazioni detenute dalle amministrazioni pubbliche, in sede di entrata in vigore del testo unico (art. 24);
• le disposizioni di coordinamento con la legislazione vigente (artt. 27 e 28).

Il decreto disciplina in maniera puntuale e specifica la costituzione di società da parte di amministrazioni pubbliche, nonché il mantenimento e la gestione di partecipazioni da parte di tali amministrazioni, in società a totale o parziale partecipazione pubblica, diretta o indiretta, dunque provvede alla creazione di una cornice organica di norme per la razionalizzazione e la riduzione delle società partecipate anche dagli enti locali.

Le norme del T.U. hanno ad oggetto la costituzione di società da parte di amministrazioni pubbliche, nonché l’acquisto, il mantenimento e la gestione di partecipazioni da parte di tali amministrazioni, in società a totale o parziale partecipazione pubblica, diretta o indiretta. Alle società quotate, nonché alle società da esse partecipate (salvo che queste ultime siano – non per il tramite di società quotate – controllate o partecipate da amministrazioni pubbliche) le disposizioni del T.U. si applicano solo se espressamente previsto (art. 1).

La partecipazione pubblica, i cui elementi definitori sono riportati nell’art. 2, è ammessa esclusivamente in società, anche consortili, costituite in forma di società per azioni o di società a responsabilità limitata, anche in forma cooperativa. In merito all’organo di controllo, nelle società a responsabilità limitata a controllo pubblico l’atto costitutivo o lo statuto devono in ogni caso prevedere la nomina dell’organo di controllo o di un revisore. Nelle società per azioni a controllo pubblico la revisione legale dei conti non può essere affidata al collegio sindacale (art. 3).

Per le società in house (società in controllo pubblico titolari di affidamenti diretti di contratti pubblici), l’art. 16 richiede, in accordo con la disciplina europea (direttiva 2014/24/UE   sugli appalti pubblici), che:

– per ricevere affidamenti diretti di contratti pubblici dalle amministrazioni che esercitano su di esse il controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi non deve esservi partecipazione di capitali privati, ad eccezione di quella prescritta da norme di legge e che avvenga in forme che non comportino controllo o potere di veto, né l’esercizio di un’influenza determinante sulla società controllata;

– gli statuti devono prevedere che oltre l’ottanta per cento del loro fatturato sia effettuato nello svolgimento dei compiti a esse affidati dall’ente pubblico o dagli enti pubblici soci e che la produzione ulteriore rispetto al suddetto limite di fatturato sia consentita solo a condizione che la stessa permetta di conseguire economie di scala o altri recuperi di efficienza sul complesso dell’attività principale della società.

Per quanto riguarda le società a partecipazione mista pubblico-privata, l’art. 17 richiede che nelle società miste costituite per la realizzazione e gestione di un’opera pubblica o di un servizio di interesse generale, avente ad oggetto esclusivo l’attività inerente all’appalto o alla concessione, la quota di partecipazione del soggetto privato non può essere inferiore al 30% e lo stesso deve essere selezionato mediante procedura ad evidenza pubblica c.d. a doppio oggetto (sottoscrizione o acquisto di quote societarie da parte del privato e contestuale affidamento del contratto di appalto o di concessione).

La durata della partecipazione privata alla società non può essere superiore alla durata dell’appalto o della concessione. Lo statuto deve prevedere meccanismi idonei a determinare lo scioglimento del rapporto societario in caso di risoluzione del contratto di servizio.

L’art. 4 fissa il divieto generale, per le amministrazioni pubbliche, di costituire, anche indirettamente, società aventi per oggetto attività di produzione di beni e servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali, nonché di acquisire o mantenere partecipazioni, anche di minoranza, in tali società. Nei limiti di tale principio, lo stesso art. 4 elenca le finalità perseguibili dalle amministrazioni mediante le società partecipate: a) produzione di un servizio di interesse generale; b) progettazione e realizzazione di un’opera pubblica sulla base di un accordo di programma fra amministrazioni pubbliche; c) realizzazione e gestione di un’opera pubblica ovvero organizzazione e gestione di un servizio d’interesse generale attraverso un contratto di partenariato con un imprenditore privato selezionato secondo specifiche procedure; d) autoproduzione di beni o servizi strumentali all’ente o agli enti pubblici partecipanti; e) servizi di committenza, ivi incluse le attività di committenza ausiliarie, apprestati a supporto di enti senza scopo di lucro e di amministrazioni aggiudicatrici.

Per la costituzione delle società partecipate o l’acquisto di quote l’art. 5 richiede:

– una motivazione analitica, con riferimento alla necessità della società per il perseguimento delle finalità istituzionali sopra richiamate;

– una comunicazione alla della Corte dei Conti, a fini conoscitivi, e all’Autorità garante della concorrenza e del mercato, che valuta gli aspetti che potrebbero determinare distorsioni della concorrenza.

Vengono anche dettate norme specifiche sulla governance, sulla costituzione delle società o sull’acquisto di partecipazioni in società già costituite. L’art. 6 definisce infatti gli elementi basilari dell’organizzazione e della gestione delle società a controllo pubblico, gli articoli 7 e 8 disciplinano, rispettivamente, la costituzione di tali società e l’acquisto di partecipazioni in società già costituite.

In particolare, la deliberazione di partecipazione di un’amministrazione pubblica alla costituzione di una società e le operazioni che comportino l’acquisto da parte di un’amministrazione pubblica di partecipazioni in società già esistenti sono adottate con: a) decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, previa deliberazione del Consiglio dei ministri, in caso di partecipazioni statali;  b) provvedimento del competente organo della regione, in caso di partecipazioni regionali; c) deliberazione del consiglio comunale, in caso di partecipazioni comunali; d) delibera dell’organo amministrativo dell’ente, in tutti gli altri casi di partecipazioni pubbliche.

L’art. 9 individua i soggetti deputati a esercitare i diritti dell’azionista: per le partecipazioni statali, il Ministero dell’economia e delle finanze, di concerto con i Ministeri competenti per materia; per le partecipazioni regionali, la Presidenza della regione, salvo diversa disposizione di legge della regione titolare delle partecipazioni; per le partecipazioni degli enti locali, il sindaco o il presidente o un loro delegato; in tutti gli altri casi le partecipazioni sono gestite dall’organo amministrativo dell’Ente.

L’art. 10, infine, riguarda la procedura di alienazione delle partecipazioni sociali.

I requisiti dei componenti degli organi amministrativi e di controllo di società a controllo pubblico sono previsti dall’art. 11, che richiede, tra l’altro, che nella scelta degli amministratori delle società sia assicurato il rispetto del principio di equilibrio di genere, almeno nella misura di un terzo. In ogni caso i componenti degli organi medesimi devono possedere i requisiti di onorabilità, professionalità e autonomia da stabilirsi con DPCM, previa intesa in Conferenza unificata.

Fra le principali novità, l’articolo stabilisce che l’organo amministrativo delle società a controllo pubblico è costituito, di norma, da un amministratore unico, ferma restando la possibilità da parte della società interessata di stabilire, con delibera da trasmettersi alla Corte dei conti e alla struttura del Ministero dell’economia preposta all’attività di indirizzo, controllo e monitoraggio sull’attuazione del T.U., di ricorrere ad una diversa forma di governance.

In materia di gestione del personale delle società a controllo pubblico, il Testo Unico (art. 19) stabilisce, salvo specifiche disposizioni recate nel provvedimento, che i rapporti di lavoro siano disciplinati dalle medesime disposizioni che si applicano al settore privato, mentre al reclutamento si applichino i principi previsti per l’accesso alle pubbliche amministrazioni.

In particolare, ai rapporti di lavoro dei dipendenti si applicano – per quanto non espressamente disciplinato – le disposizioni del codice civile e delle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell’impresa, ivi incluse quelle in materia di ammortizzatori sociali, ai sensi della vigente normativa e del CCNL di riferimento.

Le società a controllo pubblico stabiliscono con propri provvedimenti criteri e modalità per il reclutamento del personale nel rispetto dei principi di trasparenza, pubblicità e imparzialità e dei principi normativi validi per le pubbliche amministrazioni. È inoltre previsto che le amministrazioni pubbliche socie debbano fissare obiettivi specifici, annuali e pluriennali, sul complesso delle spese di funzionamento, ivi comprese quelle per il personale, delle società controllate anche mediante contenimento degli oneri contrattuali, in sede di contrattazione di secondo livello.

Analisi dell’assetto complessivo delle società in cui detengono partecipazioni, dirette o indirette

L’art. 20 del D. Lgs. n. 175/2016 prevede che le amministrazioni pubbliche debbano effettuare annualmente “un’analisi dell’assetto complessivo delle società in cui detengono partecipazioni, dirette o indirette”.

Se ricorrono le condizioni previste dallo stesso TUSP che impediscono il mantenimento della quota societaria, le amministrazioni predispongono “un piano di riassetto per la loro razionalizzazione, fusione o soppressione, anche mediante messa in liquidazione o cessione”.

I provvedimenti sono adottati entro il 31 dicembre di ogni anno e trasmessi alla sezione regionale della Corte dei conti e al Dipartimento del Tesoro presso il Ministero dell’economia e delle finanze.

Secondo il TUSP, le amministrazioni pubbliche devono dismettere le partecipazioni, dirette o indirette: che non siano riconducibili alle “categorie” elencate dall’art. 4 del TUSP, che non soddisfano i “requisiti” previsti dall’art. 5, commi 1 e 2, del TUSP o, infine, che non rispondono alle “condizioni” elencate dell’art. 20, c. 2, del TUSP.

Le condizioni per il mantenimento delle partecipazioni sono:

1. Vincolo di scopo istituzionale previsto dall’art. 4. Riprendendo quanto già sancito dall’art. 3, c. 27, della legge n. 244/2007, la disposizione prevede che le amministrazioni pubbliche non possano, direttamente o indirettamente, detenere partecipazioni acquisire o mantenere società aventi ad oggetto attività di produzioni di beni e servizi non strettamente necessarie alle proprie finalità istituzionali. Fermo restando quanto detto, il c. 2, prevede espressamente che le amministrazioni pubbliche possono, direttamente o indirettamente, costituire società ovvero mantenere o acquisire partecipazioni solo per le sotto elencate attività:

a) produzione di un SIG, inclusa la realizzazione e la gestione delle reti e degli impianti funzionali ai servizi stessi;

b) progettazione e realizzazione di un’opera in base ad un accordo di programma fra PP.AA. e, ove opportuno attraverso la costituzione di una società pubblica di progetto, senza scopo di lucro, anche consortile, partecipata dai soggetti aggiudicatori e dagli altri soggetti pubblici interessati (art. 193 del d.lgs. n. 50/2016, c.d. nuovo codice appalti);

c) realizzazione e gestione di un’opera pubblica o di un SIG mediante la costituzione di società mista, avente ad oggetto esclusivo l’attività inerente l’appalto o la concessione, con imprenditore privato selezionato mediante procedura ad evidenza pubblica a c.d. doppio oggetto (sottoscrizione o acquisto partecipazione quote societarie da parte del privato e contestuale affidamento del contratto di appalto o concessione), avente quota di partecipazione non inferiore al 30% del capitale;

d) autoproduzione di beni e servizi strumentali all’ente o enti pubblici partecipanti;

e) servizi di committenza, incluse quelle ausiliarie, a supporto di enti senza scopo di lucro e di amministrazioni dello Stato; enti pubblici territoriali; altri enti pubblici non economici; organismi di diritto pubblico; associazioni, unioni, consorzi, comunque denominati, costituiti da detti soggetti (art. 3, c.1, lett. a) del d.lgs. n. 50/2016).

2. Oneri di motivazione analitica previsti dall’art. 5, comma 1 e 2. La norma prevede che la delibera inerente la costituzione di una società a partecipazione pubblica, anche mista, ovvero inerente l’acquisto di partecipazioni, anche indirette, da parte delle pubbliche amministrazioni in società già costituite, deve essere motivata sia rispetto al perseguimento delle finalità istituzionali ed alle attività ammesse (succitato art. 4 del decreto) sia rispetto alle ragioni e finalità che giustificano la scelta.

La motivazione deve essere fornita anche rispetto alla convenienza economica ed alla possibilità di destinazione alternativa delle risorse pubbliche impegnate nonché di gestione diretta o esternalizzata del servizio affidato, anche rispetto agli aiuti di Stato. Tale delibera è sottoposta a forme di consultazione pubblica, (c. 2) ed è inviata, per fini conoscitivi alla competente sezione regionale di controllo della Corte dei Conti e all’Antitrust, (c. 3) che può esercitare i propri poteri di legge.

3. Insussistenza delle ipotesi di cui all’art. 20, comma 2, ovvero:

a) partecipazioni societarie che non rientrino in alcuna delle categorie di cui all’art. 4;

b) società che risultino prive di dipendenti o abbiano un numero di amministratori superiore a quello dei dipendenti;

c) partecipazioni in società che svolgono attività analoghe o similari a quelle svolte da altre società partecipate o da enti pubblici strumentali;

d) partecipazioni in società che, nel triennio precedente, abbiano conseguito un fatturato medio non superiore a un milione di €;

e) partecipazioni in società diverse da quelle costituite per la gestione di un servizio d’interesse generale che abbiano prodotto un risultato negativo per quattro dei cinque esercizi precedenti;

f) necessità di contenimento dei costi di funzionamento;

g) necessità di aggregazione di società aventi ad oggetto le attività consentite all’art. 4.

Il piano definisce modalità, tempi di attuazione, l’esposizione in dettaglio dei risparmi da conseguire.

L’organo deputato ad approvare tali documenti per gli enti locali è il Consiglio comunale. Lo si evince dalla lett. e) del secondo comma dell’art. 42 del TUEL che conferisce al consiglio competenza esclusiva in materia di “partecipazione dell’ente locale a società di capitali”.

Valutazione e conclusioni

È intenzione dell’Amministrazione comunale mantenere le partecipazioni, seppur minoritarie, nelle società CEM Ambiente SpA e BrianzAcque Srl in considerazione della strategicità degli obiettivi sopracitati in quanto ritenute indispensabili al perseguimento di finalità istituzionali.

La partecipazione in BrianzAcque S.r.l. deve essere mantenuta in quanto BrianzAcque è gestore unico affidatario del servizio idrico integrato, attività che rientra tra i servizi di interesse generale di cui all’art. 4 comma 2 lettera a) del dl. Lgs. n. 175/2016 per i quali le amministrazioni pubbliche possono mantenere partecipazioni all’uopo costituite. Tale attività, ai sensi del D. Lgs. 152/2006 non può, peraltro, essere svolta direttamente dall’ente locale.

La partecipazione diretta in CEM Ambiente S.p.A., affidataria, secondo le modalità dell’in house providing, della gestione del servizio pubblico relativo all’igiene urbana, rientra tra i servizi di interesse generale di cui all’art. 4 comma 2 lettera a) del D. Lgs. 175/2016 per i quali le amministrazioni pubbliche possono mantenere partecipazioni all’uopo costituite, debba essere mantenuta in quanto considerata necessaria per le attività istituzionali dell’ente. Lo stesso art. 177 del D. Lgs. 152/2006 indica la gestione dei rifiuti come attività di pubblico interesse.

Anche la partecipazione indiretta in CEM Servizi S.r.l. va mantenuta in quanto strategica per il raggiungimento delle finalità statutarie di CEM Ambiente S.p.A. CEM Ambiente S.p.A. e la sua controllata CEM Servizi S.r.l. concorrono ad assicurare l’erogazione del sevizio di igiene urbana (raccolta, trasporto, recupero e smaltimento dei rifiuti solidi urbani e servizi accessori), quale servizio pubblico locale di interesse generale (nonché servizio a rete di rilevanza economica ai sensi dell’art. 3 bis del D.L. 13/2011 n. 138), il cui perseguimento rientra quindi a pieno titolo nelle finalità istituzionali dell’ente, come puntualmente declinate nel vigente Statuto.

Allo steso modo si ritiene necessaria la partecipazione in Seruso S.p.A., in ragione della tipologia e della strategicità dei servizi erogati in favore di CEM Ambiente S.p.A., con riferimento all’effettuazione di una parte significativa del servizio di trattamento e recupero dei rifiuti raccolti sul territorio dei comuni soci.

La società eroga servizi di interesse generale riguardanti la valorizzazione e l’avvio a recupero delle frazioni plastiche recuperabili provenienti dalle raccolte differenziate mono e multimateriale dei rifiuti urbani. Tali servizi sono effettuati in maniera prevalente per i propri soci, rappresentati da società a totale capitale pubblico (Silea S.p.A., Brianza Energia Ambiente S.p.A. e CEM Ambiente S.p.A.), in ciò esplicandosi l’attività di specifico interesse per CEM Ambiente S.p.A. quale socio conferitore a condizioni particolarmente vantaggiose.

In corso d’anno, si è perfezionata la procedura di project financing posta in essere per la riqualificazione dell’impianto di Verderio deputato alla lavorazione e valorizzazione delle frazioni plastiche recuperabili provenienti dalle raccolte differenziate mono e multimateriale e la correlata operazione di aumento di capitale che ha determinato l’aumento della partecipazione sociale di CEM Ambiente S.p.A. dal 2 al 24,23% in corrispondenza anche al ruolo di maggiore conferitore riconducibile a CEM Ambiente.

La società Ecolombardia 4 S.p.A. eroga servizi di interesse generale riguardanti la termovalorizzazione di rifiuti industriali solidi e liquidi in favore dei propri soci: in ragione di ciò CEM Ambiente S.p.A. ha acquisito un pacchetto azionario minimo tale da assicurare il conferimento di alcune tipologie di rifiuto (principalmente farmaci raccolti in forma differenziata).

Le partecipazioni societarie in CEM Ambiente S.p.A. e in BrianzAcque S.r.l. rispettano i criteri legali previsti agli art. 4, 5 e 20 del Testo Unico società partecipate per la valutazione di mantenimento della quota di partecipazione:

a) partecipazioni societarie che rientrino nelle categorie di cui all’art. 4 o che siano indispensabili al perseguimento delle proprie finalità istituzionali;

b) società che non risultino prive di dipendenti o che non abbiano un numero di amministratori superiore a quello dei dipendenti;

c) partecipazioni in società che non svolgano attività analoghe o similari a quelle svolte da altre società partecipate o da enti pubblici strumentali;

d) partecipazioni in società che, nel triennio precedente, abbiano conseguito un fatturato medio pari o superiore a un milione di euro;

e) partecipazioni in società costituite per la gestione di un servizio d’interesse generale che abbiano prodotto un risultato non negativo per quattro dei cinque esercizi precedenti;

f) non necessità di contenimento dei costi di funzionamento;

g) non necessità di aggregazione di società aventi ad oggetto le attività consentite all’art. 4.

La partecipazione all’interno di Cap Holding SpA rimarrà in essere fino alla conclusione delle operazioni di scorporo del ramo di azienda relativa alla rete idrica e il suo passaggio in Brianzacque, società d’ambito della provincia di Monza e della Brianza.

La società CIED S.r.l. è stata posta in liquidazione dal 15 dicembre 2010.

Le aziende speciali Aspecon e Offerta sociale rispettano i criteri legali previsti agli artt. 4, 5 e 20 del Testo Unico società partecipate per la valutazione di mantenimento della quota di partecipazione:

a) partecipazioni societarie che rientrino nelle categorie di cui all’art. 4 o che siano indispensabili al perseguimento delle proprie finalità istituzionali;

b) società che non risultino prive di dipendenti o che non abbiano un numero di amministratori superiore a quello dei dipendenti;

c) partecipazioni in società che non svolgano attività analoghe o similari a quelle svolte da altre società partecipate o da enti pubblici strumentali;

d) partecipazioni in società che, nel triennio precedente, abbiano conseguito un fatturato medio pari o superiore a un milione di euro;

e) partecipazioni in società costituite per la gestione di un servizio d’interesse generale che abbiano prodotto un risultato non negativo per quattro dei cinque esercizi precedenti;

f) non necessità di contenimento dei costi di funzionamento;

g) non necessità di aggregazione di società aventi ad oggetto le attività consentite all’art. 4.

Per quanto riguarda la partecipazione nell’Associazione Pinamonte è interesse del Comune sostenere l’attività e gli scopi sociali che la stessa Associazione persegue, ovvero la diffusione delle alte tecnologie quali elementi di cultura determinante per lo sviluppo industriale e per il terziario avanzato, la promozione della collaborazione tra realtà scolastica e mondo del lavoro, favorendo l’introduzione nella didattica delle nuove tecnologie, lo svolgimento di un intervento formativo rivolto al mondo del lavoro e della scuola, la creazione e lo sviluppo di iniziative industriali e terziarie nei settori avanzati, la realizzazione, tra le aziende del territorio, di collegamenti più intensi che possano avere riflessi positivi per lo sviluppo di attività economiche.

Per le ragioni esposte nei paragrafi precedenti, le partecipazioni del Comune di Concorezzo sono mantenute senza la necessità di operare specifici interventi di razionalizzazione.